一、竞价排名的定义与性质

竞价排名是互联网服务商提供的一种付费推广服务，相对于自然搜索，加入了人工影响因素，不是仅仅靠原本在搜索引擎中根据关联强度预设的运算规则来决定搜索结果的显示顺序，而是由用户自行在服务商后台开设账户，设置搜索关键词和竞价服务价格，服务商按照用户设定的服务费价格高低来设置关键词搜索结果的排名先后顺序，最后会根据关键词搜索结果的被点击次数来结算推广服务费。百度、360、谷歌等搜索引擎都提供该项服务，而淘宝、京东等电商平台针对商品、店铺的搜索也提供该类服务，目前苹果和安卓的应用市场同样推出了竞价排名业务。

关于竞价排名服务的法律性质，早期曾存在不同的认定，一种观点认为竞价排名本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务；另外一种观点却认为竞价排名服务属于商业广告，例如在“台山港益电器有限公司诉北京谷翔信息技术有限公司案”中，法院认定谷翔公司提供“GoogleAdWords”服务实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。2016年4月，北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件审理指南》对竞价排名明确定性为信息检索服务。但随着2018年《电子商务法》的颁布，竞价排名的法律性质已经盖棺定论，该法第四十条明确表示，对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”，这意味着我国已经从立法层面上对竞价排名进行了定性，即竞价排名的法律性质属于“广告”。

涉及竞价排名的案件类型主要包括宣传违规、侵犯第三方权利等种类，本文研究的则是与竞价排名服务相关的知识产权侵权（含不正当竞争）纠纷案例。

二、竞价排名侵权纠纷案件基本情况

就与搜索引擎服务商提供的竞价排名服务相关的侵权纠纷情况来看，被控侵权行为通常是在侵权人购买的竞价排名服务中使用了他人的商标、企业名称、知名商品/服务的特有名称、字号等作为关键词，因此涉及的法律问题主要是侵害商标权问题和不正当竞争问题，笔者以“关键词”、“竞价排名”为关键词，在威科先行数据库中的“不正当竞争纠纷”及“侵害商标权纠纷”案由类别下进行了检索，筛选出判决书，根据检索结果进行数据统计、整理分析，形成此份报告。笔者将首先从案件数量及地域、时间分布情况，案件审理法院，案件类型，诉由，侵权责任认定，搜索引擎服务商被诉及责任认定等方面对研究样本进行整体分析。

1、案件数量及地域、时间分布情况

数据库显示，截至2020年4月，竞价排名侵权案例共196件，具体地域及时间分布如下：

（图片来源：威科先行）

（图片来源：威科先行）

从以上分布图中可以看出，竞价排名侵权案例数量较多的地区由多到少分别是北京、广东、上海和浙江。2001年至2015年间案件数量较少，年均5件，自2016年开始有了较明显的增加，2019年案件数量最多，但总体数量仍然偏少，且各个年份之间案例数量的涨幅波动并不大，属于小众型案件。

2、案件审理法院、审级及时长分布情况

（图片来源：威科先行）

以上分布图可以看出，竞价排名侵权纠纷案件多数于基层法院审理，占比54.8%，由中级人民法院审理的比例为26.53%，还有11.74%的案件由知识产权法院审理，仅有7.65%的案件由最高院审理。在审理级别中，70.92%的案件只经一审程序，28.57%的案件经历了二审程序，而经历再审程序的案件仅有1件。就审理时长而言，案件大多在1-3个月内审结，占比44.44%，1个月以内审结的案件数仅次于1-3个月审结的案件数，占比23.81%，再次是3-6个月审结，占比为19.05%，仅有12.7%的案件的审理时长超过了6个月，但所有案件审理时长都没有超过1年。

3、案件类型分布情况

根据对关键词的使用方式，竞价排名可分为两种类型，一种是显性竞价排名，即被控侵权人在关键词对应搜索结果的标题、链接描述中同样使用了该关键词，另一种则是隐性竞价排名，即根据被控侵权人设置的关键词搜索得到的链接标题及链接描述中没有使用该关键词。经笔者统计，这两种竞价排名方式对应的案件类型分布情况如下：由上图可知，在竞价排名侵权纠纷案件中，显性竞价排名居多，占比高达80%。可见一般用户在设置搜索关键词时，会在内容描述、推广语中同时使用该关键词，以增强关键词与相应结果之间的关联度，以求更好地吸引潜在用户，但同时这样的使用行为也大大增加了侵权风险。

4、诉由分布情况

无论是显性竞价排名侵权案件还是隐性竞价排名侵权案件中，原告提请诉讼的诉由都涉及侵害商标权和不正当竞争侵权，具体分布如下：上图显示，在显性竞价排名侵权案件中，原告基于不正当竞争提起诉讼的案件占比为46%，基于侵害商标权提起诉讼的案件占比为23%，同时基于上述两种诉由提起诉讼的案件占比为31%。在隐性竞价排名侵权案件中，原告基于不正当竞争提起诉讼的案件占比为70%，基于侵害商标权提起诉讼的案件占比为10%，基于上述两种诉由提起诉讼的案件占比为20%。综合来看，仅单独以侵害商标权为诉由的案件较少，大多数案件都是单独或同时以不正当竞争为诉由。

5、侵权认定结果分布情况

法院在案件审理中基于不同诉由和案件事实会做出不同的认定，经笔者统计，法院认定结果的分布情况如下：由上图可知，显性竞价排名侵权案件中法院认定构成侵权的比例较高，占比达94%，其中认定构成不正当竞争侵权和认定构成侵害商标权的案件比例为5：4，相差不大。个别案例中法院会认定被告同时构成两种侵权。但是，同一行为构成两种侵权会发生侵权责任竞合，大多数法院在认定被告构成侵害商标权并判定其赔偿原告损失后，认为原告已经由此获得了《商标法》的保护，就不再支持原告提出的不正当竞争侵权的主张。而隐性竞价排名侵权案例中法院认定构成侵权的比例并不高，只是略超过半数，并且其中绝大多数都是认定构成不正当竞争，只有极个别案例认定被控侵权行为构成侵害商标权。这是隐性竞价排名案件值得关注的一点，后文将结合案例进行说明。

6、搜索引擎服务商被诉及责任认定分布情况

搜索引擎服务商是竞价排名服务中的关键主体，没有互联网技术发展下该类服务商的兴起，竞价排名侵权案件也无从产生。经笔者统计，该类主体在此类案件中的诉讼地位及责任承担分布情况如下：经过统计发现，在竞价排名侵权案件中，搜索引擎服务商涉诉的案件和未涉诉的案件数量不相上下。在搜索引擎服务商涉诉案件中，服务商诉讼地位分为三种，分别为作为单独被告（占比4%）、作为共同被告（占比38%）和作为第三人（占比4%）。最终被法院判定需承担侵权责任的仅有7%，绝大多数法院都认为服务商已尽合理注意义务而无需承担责任。

7、判赔结果分布情况

经济赔偿是侵权案件中当事人高度关注的部分，以下为笔者统计的法院判定的赔偿数额分布情况：由上图可见，法院判定的赔偿数额主要集中在15万元以下，案件数占比高达85%；赔偿额在15至20万元之间的案件数占比最小，仅占6%；赔偿额在20万以上的案件也仅有9%，其中有的案件还包括了其他侵权行为的赔偿。总的来看，竞价排名侵权纠纷案件的判赔数额大多在20万元以下。

8、引用法条分布情况

法院在判决中引用的法条可以直接指向案件的审理要点，以下是经统计的竞价排名侵权纠纷案件中法院引用法条的分布情况：从上图分布情况可以看出，法院在该类案件中常引用的法条主要为《反不正当竞争法》第二条和第二十条、《商标法》第四十八条、第五十七条和第六十三条、《侵权责任法》第十五条，以及最高院审理商标民事纠纷案件司法解释的第十六条和第十七条。这些条款的内容分别是关于不正当竞争行为的认定、虚假宣传、商标使用的认定、侵犯注册商标专用权的认定、侵犯商标专用权的赔偿数额、侵权责任承担方式，以及侵犯商标权赔偿数额的酌定和制止侵权行为的合理开支的范围。下文将围绕这些要点并结合具体案例展开介绍。

三、竞价排名侵权案件侵权认定情况

1、侵害商标权的认定

竞价排名服务用户在使用他人商标或与他人商标近似的文字、字母作为搜索关键词时，容易触发侵害他人商标权的风险，法院在审理该类案件过程中，惯用的审理思路是先审查该使用行为是否构成商标的使用，再考虑是否会造成公众混淆而对注册商标权利人造成损害。

（1）显性竞价排名侵权案例中侵害商标权认定情况

在显性竞价排名侵权案件中，法院基本都认定被告在竞价排名中对关键词的显性使用行为构成商标的使用，具体可参见以下案例：

北京马丁森培训有限公司与约翰威立商务服务（北京）有限公司知识产权与竞争纠纷案(2017)京0105民初85605号北京市朝阳区人民法院认为：约翰威立公司在“百度”中将“托马斯国际”设置为竞价排名的搜索关键词，并在搜索结果的链接标题中使用“托马斯国际”商标，使得相关公众在使用“托马斯国际”进行搜索时，搜索结果页面优先展示的是标题中带有“托马斯国际”商标的约翰威立公司网站链接。约翰威立公司上述行为，实质上是将涉案商标用于广告宣传，足以使相关公众据此识别服务来源，是一种商标性使用行为。

广东群英网络有限公司、茂名市群英网络有限公司与杭州六度信息科技有限公司侵害商标权纠纷案(2015)粤知法商民终字第14号广州知识产权法院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。广东群英公司、茂名群英公司虽未在其经营的网站中直接使用“53KF”、“53客服”文字，但其在搜狗、百度上均使用关键词“53KF”推广链接至其共同经营的网站，对应的百度推广链接文字中包含了“53客服”字样，上述文字的使用，目的在于说明目标网站所宣传、推广、销售产品及服务的来源，依法应认定为商标意义上的使用。

某公司与某学校侵害商标权纠纷、其他不正当竞争纠纷案(2012)黄浦民三(知)初字第253号上海市黄浦区人民法院认为：虽然在点击搜索链接后进入的被告网站中并未使用涉案商标，但商标的使用并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中等行为。此类行为虽未造成在商品销售或服务提供过程中的混淆误认，但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，同样会损害注册标专用商权人对该商标所合法享有的利益，也属于《商标法》第五十二条第（一）项所调整的侵犯注册商标专用权行为的范围。

综合上述案例来看，认定竞价排名服务中显性使用关键词的行为构成商标的使用，其关键理由就在于竞价排名本质上是一种广告服务，显性使用的目的在于说明目标网站所示产品及服务的来源，根据《商标法》第四十八条，将商标用于广告宣传活动中以识别来源的行为属于商标的使用。判断完被诉行为构成商标的使用之后，法院将继续按照侵害商标权的一般认定标准进行审理，最后得出结论，但是该认定过程在竞价排名类型案件中并无特别之处，因此本文不再赘述。

（2）隐性竞价排名侵权案例中侵害商标权认定情况

在隐性竞价排名侵权案件中，原告提出的商标侵权主张往往难以成立，就是因为卡在了第一关，法院基本都认定被告在竞价排名中对关键词的隐性使用行为不构成商标的使用。具体可参见以下案例：

新会江裕信息产业有限公司与爱普生（中国）有限公司等侵害商标权纠纷案(2015)京知民终字第1752号北京知识产权法院认为：除法律明文规定之外，侵犯注册商标专用权的行为均系对商标的商业性使用。所谓“商标的商业性使用”是指在商业活动中，使用商标标识表明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。本案中，爱普生公司在其百度推广服务管理账户中，添加了“映美”、“Jolimark”作为关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，爱普生公司的网站及产品的链接及出现在网页中的推广链接结果中。该行为未将新会江裕公司依法享有的注册商标使用在爱普生公司的商品、服务及相关链接描述、网页标识中，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。

上海劳勤信息技术有限公司与苏州盖雅信息技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案(2018)沪0115民初87336号上海市浦东新区人民法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，盖雅公司将“COHO”、“劳勤”及“劳勤COHO”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的盖雅公司官网链接能出现在搜索结果首位。这种关键词的设置系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。

上述案例中的观点为大多数法院所采用，但也有法院曾对该问题作出不同认定。在重庆聚焦人才服务有限公司与前锦网络信息技术（上海）公司北京百度网讯科技公司侵害商标权纠纷案中【(2017)渝05民初377号】，重庆市第五中级人民法院认为：前锦网络公司提供的相关人才服务与原告注册商标核定使用范围相一致，其将原告注册商标作为搜索关键词的行为，实质是一种利用原告“汇博”商标的信誉对自身经营的人才招聘等相关服务进行的深度推广宣传活动。相关网络用户本欲通过“汇博”商标进行网络搜索与原告聚焦公司相关人才招聘、人才信息等相关业务，但在百度地址栏输入“汇博人才网”、“汇博网”、“汇博”等词语后，搜索结果却均被链接到被告前锦网络公司所经营的网站无忧工作网（51job.com），即使链接网站宣传推广内容均系前锦网络公司的相关信息而与原告聚焦人才公司无关，但被告的行为已经使原告聚焦人才公司及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低，并且提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了聚焦人才公司的注册商标专用权。

总的来说，认定在竞价排名中隐性使用关键词的行为是否构成商标的使用，关键是在于认定该行为是否产生了以涉案商标标示搜索结果中商品/服务来源的作用。持否定观点的法院是认为隐性使用行为中，搜索结果的链接标题、描述以及对应网站页面中都没有出现该关键词，则网络用户不会产生商品/服务来源的误认。但是持肯定观点的法院则是认为即便检索结果中无任何与涉案商标相关内容，被诉行为也削弱了涉案商标与其对应服务的特定联系，降低了该商标区分服务来源的识别功能。其实，现在的竞价排名搜索结果都有标注“广告”字样，在网络用户具有一般判断力的情况下，看到检索结果是与目标关键词完全不相关的内容，进而认为涉案商标即为该推广商品/服务来源的标示的可能性非常小，所以很难得出隐性使用行为具有以涉案商标对推广商品/服务来源进行标示的作用，因此司法案例中认为不构成商标的使用观点还是占绝大多数。

2、不正当竞争侵权的认定

被诉不正当竞争行为形式多样，包括不当使用他人姓名、商标、企业名称、字号、知名商品/服务的特有名称等。据笔者调查，显性竞价排名侵权案件诉由中包含不正当竞争侵权的案件数占比77%，隐性竞价排名侵权案件诉由中包含不正当竞争侵权的案件数占比高达90%。关于不正当竞争行为是否成立，在不同类型的竞价排名侵权案件中，法院的认定情况有所不同。

（1）显性竞价排名侵权案例中不正当竞争侵权认定情况

显性竞价排名侵权案件中，法院对原告提出的被诉行为构成不正当竞争的主张支持率较高，主要为以下两种类型：

“搭便车”增加交易机会构成不正当竞争在广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷案中【(2016)粤73民终335号】，广州知识产权法院认为：广州联兴公司在网页标题和网页信息中均设置有“联塑”字样，该行为会导致使用搜索功能的网络用户误认为该网页链接的企业与广东联塑公司具有某种关联，进而点击、浏览被链接网站。广州联兴公司的上述行为，主观上具有“搭便车”的故意，客观上实施了擅自使用广东联塑公司的企业名称以及虚假宣传，其结果是广州联兴公司的网站获取更多的点击和浏览量，从而达到借助广东联塑公司的知名度和美誉度，为广州联兴公司的商品进行宣传和推广，增加其交易机会的目的，显然违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。

在上海等势线计算机科技有限公司与上海星谷信息科技有限公司侵害商标权纠纷、其他不正当竞争纠纷案中【(2014)杨民三(知)初字第307号】，上海市杨浦区人民法院认为：不管被告是否知道原告注册了“ETW”、“ETW国际”商标，其将与原告注册商标相同的文字、字母设置为百度搜索关键词，使被告网站在百度搜素结果中位于原告网站之前，主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会。

虚假宣传构成不正当竞争在北京谷翔信息技术有限公司与肇庆健康家人实业有限公司不正当竞争纠纷案中【(2011)一中民终字第5190号】，北京市第一中级人民法院认为：家人公司将与其并无任何关联的“张华”以及与其经营具有密切联系的“电解水”结合在一起，作为关键词进行网络广告推广，使得相关公众在谷歌网站搜索“张华电解水”时，排在搜索结果第一位的是健康家人网站的链接，点击该链接后进入的是家人公司经营的网站。该行为足以导致相关公众认为家人公司与张华及其电解水项目之间存在技术支持、许可使用等特定的联系，进而为家人公司赢得相应的关注或信任，在市场中获取一定的竞争优势。然而事实上，上述特定的联系仅仅存在于蓝态公司和张华二者之间，而这种竞争优势也应仅为蓝态公司所有。家人公司的行为违反了诚实信用原则，属于足以引起相关公众误解的虚假宣传，损害了蓝态公司的合法权益，已构成不正当竞争。

以上案例代表了大多法院在审理显性竞价排名侵权案件时的一般态度，认为被告使用原告企业名称、商标、姓名等作为竞价排名搜索关键词的行为是为了利用原告声誉增加自己的交易机会或是进行虚假宣传，从而构成不正当竞争。

（2）隐性竞价排名侵权案例中不正当竞争侵权认定情况

隐性竞价排名侵权案件中，法院对原告提出的被诉行为构成不正当竞争的主张，在认定上存在分歧：

掠夺商业机会构成不正当竞争北京百度网讯科技有限公司、爱普生（中国）有限公司等不正当竞争纠纷案中【(2015)京知民终字第1753号】，北京知识产权法院认为：虽然被诉行为购买的是用户不会看到的后台关键词，从而不会使用户产生混淆，亦不影响自然搜索结果，但这并不意味着其不会影响到新会江裕公司的商业机会。涉案两商标标识“映美”与“Jolimark”均系臆造词，在无相反证据证明其具有其他含义的情况下，可基本认定搜索用户使用涉案两商标进行搜索的目的在于搜索新会江裕公司的产品或相关信息。但被诉行为的存在使得搜索用户在看到新会江裕公司的产品或信息之前，便会在搜索结果顶部看到爱普生公司的相关推广信息。尽管在推广结果链接标题内并未包括涉案商标，但不可否认的是，必然会有部分用户看到该搜索结果后点击链接进入爱普生网站浏览，而在该部分用户中，亦极有可能有部分用户因而成为爱普生公司的用户。这一情形充分说明，虽然并无混淆发生，亦并未影响自然搜索结果，但被诉行为对于新会江裕公司的商业机会的掠夺是勿庸置疑的。综上，被诉行为不符合公认的商业道德，违反反不正当竞争法第二条的规定。

未产生实际损害不构成不正当竞争重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案中【(2016)苏01民终8584号】，江苏省南京市中级人民法院认为：米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。

上述两个案例代表了法院在审理隐性竞价排名侵权案件时持有的两种截然相反的态度，对立点在于被告的隐性使用行为是否掠夺了原告的商业机会。持肯定观点的法院认为该行为造成被告产品链接优先出现，使得原本可以转化为原告客户的部分用户进入被告网站，进而可能交易成功，这就构成了对原告商业机会的掠夺。而持否定观点的法院则是认为用户在选择产品时会有自己的考量，如果清楚地知道自己所进入的网站并非搜索目标网站，则最终做出购买选择是基于对产品的综合比较，而这正是市场竞争的常态。关于这个问题，司法案例中尚未形成完全统一的观点，因此在实际审理中应当还是结合具体案情进行整体考量。

四、搜索引擎服务商的责任认定

前文已经统计竞价排名侵权案件中，搜索引擎服务商涉诉的比例近乎一半，有直接被判定需要承担侵权责任的，也有被判定无需承担侵权责任的，还有开始被判定需要承担侵权责任而后经上诉翻案的。

（1）判定搜索引擎服务商需要承担侵权责任

广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷案中【(2016)粤73民终335号】，广州知识产权法院认为：北京搜狗公司虽然是搜索引擎服务提供商，但在搜狗搜索推广服务中，其确有向用户收取服务费用，并根据用户的竞价情况改变网站链接的排名顺序，由此可见，该公司的竞价排名是一种收费服务，其对广州联兴公司所设置的关键词的合法性，应当负有更高的审查注意义务，而不能仅限于其免责声明中的相关条款，或仅适用“通知并删除”的免责方式。举证期限内，北京搜狗公司未提供证据证明其对广州联兴公司设置的“联塑”关键词，有审核其是否具有合法性或其与广东联塑公司是否具有某种关联性，未尽到合理审慎的注意义务，主观上存在过错，客观上为广州联兴公司的侵权行为提供了帮助，应与广州联兴公司连带承担相应的侵权责任。

（2）判定搜索引擎服务商无需承担侵权责任

北京千翔搬家有限公司与百度时代网络技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中【(2013)海民初字第2283号】，北京市海淀区人民法院认为：从百度网络公司的行为来看，并无证据证明该公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为被推广链接选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。此外，本案中并没有证据显示百度网络公司在明知或应知案外人存在不正当竞争行为的情况下，仍然继续为其提供竞价排名服务。在千翔公司首次起诉后，经公证在百度网已经搜索不到其他市场主体使用涉案关键词的情况。千翔公司亦未提交证据，证明其曾就涉案链接通知百度网络公司，且百度网络公司未予删除。由此可见，百度网络公司对于案外人的竞价排名行为，已经尽到了合理的注意义务，并未构成不正当竞争。百度网络公司对于自然搜索的结果并不负有主动审查的义务，亦无法干预他人经营活动，千翔公司如认为百度网的搜索结果中存在涉嫌侵权的网页链接，可以以合法的通知形式要求百度网络公司予以断链。

（3）再审改判搜索引擎服务商无需承担侵权责任

北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷案中【(2018)京民再177号】，北京市高级人民法院认为：虽然百度公司为爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名推广链接服务，但包括爱普生公司提交的49436号公证书在内的全部在案证据，均无法证明在爱普生公司选择设定搜索引擎竞价排名关键词时，会出现系统自动推荐的关键词或品牌，依据现有证据不能认定百度公司知道或者应当知道爱普生公司实施了具体的不正当竞争行为。百度公司缺乏侵权责任法第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件，新会江裕公司亦未举证证明百度公司的涉案行为属于侵权责任法第七条规定的不需考虑主观过错即应承担侵权责任的法定情形。因此，二审判决关于百度公司应当承担连带责任的认定缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正。

上述第（2）、（3）案例代表了绝大多数法院在该问题上的观点，认为搜索引擎服务商除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，对于用户所选择使用的关键词不负有全面、主动、事先审查的义务，没有证据证明其知道或应当知道用户实施了侵权行为，且在收到被侵权人通知后便及时采取措施删除涉案链接，已尽到合理注意义务，因此不构成侵权。基于现有法律法规，确实得出这样的结论更为合理，但第（1）个案例中法院提到的搜索引擎服务商既然提供的是付费服务，则应当提高其注意义务标准，也不无道理，尤其是在竞价排名服务现下已明确被定性为广告的情况下，搜索引擎服务商是否还只是单纯的网络服务提供商，这一点值得思考。

五、赔偿数额的确定

竞价排名侵权案件的判赔数额普遍不高于20万，因为此类案件很难举证证明实际受损或对方获利情况，因此都由法院结合案情进行酌定，判赔考量因素在各个案件中也大同小异，基本都是涉案注册商标/企业名称/字号/特有名称等的知名度、使用时间；原被告的经营规模；侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及后果；被告主观过错；产品利润等等，在此仅选取两个赔偿数额相对较高的案例做简单说明：

（1）深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北京六间房科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案(2018)京0108民初19830号

北京市海淀区人民法院认为：关于赔偿损失，双方当事人均未提交足以直接证明实际损失及侵权获利的证据：二原告提交的“六间房秀场”下载次数以及六间房公司的营业收入数据等证据，与本案侵权行为及其所造成的损失之间的缺乏足够的关联性；而六间房公司提交的涉360搜索引擎和涉搜狗搜索引擎的充值情况统计表、充值详情列表以及其后台所显示的数据情况，在真实性和完整性方面均存疑，亦缺乏其他证据佐证，更重要的是，在当前的互联网环境下，用户的直接付费并非是唯一甚至主要的收入来源，且涉案侵权行为给六间房网所带来的流量和潜在用户的增加本身就具有极高的经济价值。商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。在综合考虑如下因素的情况下，本院酌情将赔偿数额确定为300万元：1.涉案商标具有较高的市场知名度，六间房公司作为互联网公司，理应有所知晓，但仍进行了长期、大量的侵权使用，侵权恶意明显；2.涉案关键词的累计展示次数达15834734次，累计点击次数达885830次，足见侵权情节之恶劣，侵权结果之严重；3.六间房公司仅支付推广费用就达454702.45元，而根据一般市场规律与常识判断，其由此所获得的各方面收益应当远高于其所支付的费用。

（2）深圳市精英商标事务所与重庆猪八戒网络有限公司北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案(2017)粤03民初890号

深圳市中级人民法院认为：鉴于原告未能证明其因被告猪八戒公司侵权行为所受到的损失金额，亦不能证明被告猪八戒公司因侵权所获得的利益，且原告在诉讼请求中亦未对被告猪八戒公司单独就不正当竞争行为的赔偿金额进行区分，并请求法院酌定赔偿金额，因此，本院综合考虑以下因素及原告的合理维权支出，酌情确定被告猪八戒公司赔偿原告经济损失及合理维权支出共计人民币40万元：1、侵权时间长。被告猪八戒公司在2016年5月24日在百度推广中添加了“精英商标”关键词，在2017年4月24日方删除了关键词“精英商标”、“精英商标事务所”，2017年5月10日在www.baidu.com中搜索“深圳精英商标”，未继续出现与被告猪八戒公司相关的搜索结果，其侵权时间长达11个月。2、侵权获利较大。被告猪八戒公司实施侵害原告企业名称权的不正当竞争行为之后，自2016年9月6日至2017年4月19日，其官网宣称的业务成交量从32万余件增长到51万余件；从2016年10月18日至2017年3月31日，使用其官网提供免费查询的人数从86万人增长至121万人。虽然被告猪八戒公司业务的增长离不开其在线上、线下的努力经营，但是其侵权行为带来的高网页点击率、高浏览率势必也起着推波助澜的作用。3、侵权后果严重。根据北京市信德公证处（2017）京信德内民证字第04171号公证书的记载，“精英商标”整体日均搜索量为20。在被告猪八戒公司长达11月的侵权时间内，仅“精英商标”一个关键词的搜索量就高达六千余次。根据该搜索量保守估计，被告猪八戒公司的侵权行为至少使得原告网页点击量、浏览量减少了六千余次，原告丧失了大量的潜在消费客户和交易机会，侵权损失后果较重。

从上述案例可以看出，竞价排名侵权给权利人造成的损失往往难以举证，竞价排名给侵权人带来的流量价值也难以准确估量，法院只能根据情节作出酌定，这两个案件中侵权行为的共性在于侵权时间长、侵权结果严重，二者都可以通过调取搜索引擎服务商后台关键词使用时长、关键词的展示次数、点击次数、搜索量、浏览量等数据进行判断。从这两个案件的不同之处可以看出，第（1）个案例判赔数额远远超出其他所有案例，达到法院酌定赔偿数额的最高额，除了有侵权时间长、关键词访问量巨高的因素之外，还在于涉案商标具有超高的市场知名度以及侵权人曾付出高额的推广费用，由此间接推断权利人受损严重、侵权人获利丰厚。因此，对照这些情节，在面对新的竞价排名侵权案件时，基本可以对最终的判赔情况做一个预判。

结语

本文是对与竞价排名服务相关的知识产权侵权（含不正当竞争）纠纷案例进行数据分析所做的简单梳理，基于数据库选择、检索关键词设置、案由限定等因素影响，统计数据可能有些许偏差，只能反映该类型案件的大概面貌，从中可以看出该类案件判赔额普遍不高，显性竞价排名侵权案件审理争议点少，而隐性竞价排名侵权案件存在侵权认定的争议。另外，对于搜索引擎商的侵权责任问题虽然争议不大，但其应承担的注意义务也值得进一步思考。谨以此文供大家对与竞价排名服务相关的知识产权侵权（含不正当竞争）案件做初步了解。